五一旅游市场前瞻：县域旅游带来新增量

九十年代初，有学者就我国法理学的状况说：八十年代之前，由于以国家学说和政治评论代替法理学、以政策解释代替法律分析等诸多原因，法理学的功能主要在于对现行政策和体制的论证与宣传。

真正能够决定言论自由未来的，是技术设计、立法与行政规制、新的商业模式以及终端用户的集体行为。像罗伯特·鲍克那样，主张除了明显而突出的政治言论外，其他言论都不应受到保护固然属于极端。

[61]而这一事件的最终解决，竟然是由受害者Netflix向Comcast支付一笔费用了事。[109]Citizens United v. Federal Election Commission， 558 U.S.310（2010）。这三大理论之间的异，可以视作是在共同基础（街头发言者）上各自侧重的不同。[96]这三方主体间的互动和博弈可能产生多种组合形式，本文无意也无力穷举其全貌。【作者简介】 左亦鲁，耶鲁大学法学院博士研究生。

首先，发言者已从街头转移到互联网。二、前网络时代的言论自由：街头发言者模式 （一）街头发言者模式与申克—布兰登伯格主线 互联网究竟如何改变了言论自由？在为《耶鲁法律杂志》那次研讨所写的导言中，欧文·费斯（Owen Fiss）高屋建瓴地为这场变革定性：这是一场正在发生的革命。例如，现实掌管国家行政运行的国务大臣并非通过选举而产生，而是由天皇直接任命，国务大臣职责是辅弼天皇，只对天皇负责（第55条）。

[[48]]  参见日本最高裁判所事務所総局行政局：平成7年度——平成24年度《行政事件の概況》，载《法曹時報》1996年第48卷第9号——2013年第65卷第9号。2.法治主义的含义 法治主义的形态因时因地而异，其模式大致可分为德国型依法行政与英美型法的支配。这是绝对的行政行为公定力理论的体现，可见，行政机关的行政权相对于国民具有绝对的优越性。[[43]]  [日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第32页。

《行政程序法》、《信息公开法》等有关行政程序的法律通过规范行政活动的程序提高行政活动的透明度与行政效率，并由此保障国民的程序权利。[[35]]  日本福岡地方裁判所1980年6月5日《判例時報》第966号，第3页。

[[22]]  [日]塩野宏：《法治主義の諸相》，有斐閣2001年版，第117~118页。而在现代社会，中国的法治建设具有明显的后发优势，可以在参照德国、日本等国家导入和实施法治主义的经验的基础上，努力实现法治建设的跨越式发展。[[26]]  [日]法学協会編：《注解日本国憲法（下）》，有斐閣1954年版，第1124页。[[38]]  [日]竹中勲：《実効的人権救済権論》，载佐藤幸治、初宿正典、大石眞編：《憲法五十年の展望Ⅱ》，有斐閣1998年版，第198页。

[[42]]但是，上述学说中，除全部保留说之外的其他学说都认为，法律保留原则并不能适用于所有的行政行为，即依法行政原理也存在着例外。行政机关依据法律的授权进行行政裁量，行政裁量在形式上或实质上受到该授权法的拘束。例如，侵害保留说仅仅将依法行政原理的适用限制于侵害性行政行为，而将给付行政等受益性行政行为作为依法行政原理的例外，认为辅助金的交付、行政指导等非侵害性的行政活动则不需要法律的根据。但对于在现行宪法中采用的法治主义是大陆法系式的依法行政还是英美法系式的法的支配，在日本的宪法学和行政法学界存在着争议，其中影响最大的就是辻清明与柳瀬良干两位学者之间的论战。

三、《日本国宪法》中法治主义的发展——从形式法治主义到实质法治主义的转变 二战后，日本作为战败国在以美国为首的盟军的强压下全面废除了明治宪法，并重新制定了具有民主主义色彩的新宪法，即《日本国宪法》。在《日本国宪法》中，明确采用了地方分权原则，实行地方自治制度。

其后，通过五六十年的宪法实施，在法律制度和人们的社会生活中贯彻了法治主义，培养了国民遵纪守法的法治意识。[[29]]  [日]雄川一郎：《現代における行政と法》，载雄川一郎、高柳信一編：《現代法4現代の行政》，岩波書店1966年版，第4页。

由此确立了国民主权原则与人权保障原则。此外，为了提高行政工作的透明度，促进行政机关公正高效执法，日本于2001年4月1日开始施行《信息公开法》，规定信息公开是行政机关进行行政活动过程中的义务。而且，在明治宪法中并没有明确规定对于国民的人权保障条款，对于议会所制定的法律或者天皇所下达的敕令、命令的内容也没有限制，即使违反基本人权、侵犯臣民的基本权利，也可以成为有效的法律规范。[日]高田敏：《行政法——法治主義具体化法としての》（改訂版），有斐閣1994年版，第14页。法律保留是指剥夺公民权利或限制公民自由的行政行为必须具有法律的根据。[[39]]  [日]村上裕章：《行政訴訟の基礎理論》，有斐閣2007年版，第32页。

[[50]]  参见[日]雄川一郎：《現代における行政と法》，载雄川一郎、高柳信一編：《現代法4現代の行政》，岩波書店1966年版，第4页。[[10]]可见，该观点与近代资产阶级的天赋人权观点正好相反，认为是天赋天皇主权（君权神授），而且臣民的绝对服从义务也来自于天。

可见，以往的司法权被限定于民事与刑事的裁判权，但在新宪法制定后，司法权是指有类型的法律上的争诉、适用宪法以下的法律规范、判断在具体案件中的合法或违法、确定权利义务关系的权限。府令和省令分别由内阁总理大臣、各省大臣根据其管辖的行政事务制定的规范，府令与省令效力相同，次于宪法、法律和政令。

五、现代日本法治主义发展的课题 如上所述，日本自明治维新时期开始，逐渐导入了西方的法治主义理念。[[47]]  [日]《最高裁判所事務総局の回答》，载《司法の行政に対するチェック機能の強化》2000年12月26日。

[[13]]  [日]美濃部達吉：《憲法講話》，有斐閣1925版，第125页。在这种意义上，可以说在国家构造中行政权处于优越地位。该学派的基本观点在于强调君权神授与君权绝对主义，提倡天皇国体论与天皇主权说，认为私人对于主权（即天皇）存在完全服从的义务，但该义务并非法律规定的结果，臣民对于天皇的服从义务并非由法律所创制，而是与国体同样古老。[[1]]其后，一木喜德郎、织田万、穗积八束、上杉慎吉、笕克彦、美浓部达吉、佐佐木惣一等公法学者在参照德国国法学等的基础上积极构建日本的公法学体系，由此促成了日本宪法学与行政法学的形成，并导入了德国式的法治国思想和近代意义上的法治主义。

[[14]]  [日]鵜飼信成：《行政法の歴史的展開》，有斐閣1952年版，第173页。[[15]]  [日]鵜飼信成：《行政·行政法·行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷 行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。

[[33]]  日本東京地方裁判所1963年12月25日行集第14卷第12号，第2255页。在猿拂案件中，最高法院判决认为，邮局职员也涉及政治性行为的禁止。

1.国权学派有关法治主义的观点 国权学派以穗积八束、伊藤博文、上杉慎吉等人为代表，由于站在天皇主权的绝对主义立场上强调君权神授，因此又被称为神权学派或官僚学派。（三）明治宪法中法治主义的形式性 明治宪法是日本在参照《普鲁士宪法》基础上制定的君主立宪型宪法，其最大的特点在于以近代立宪主义的外形确保封建的绝对主义天皇制。

以行政诉讼为例，从有关行政诉讼的统计数据来看，行政案件的起诉件数虽然存在着逐年提高的趋势，但从绝对数来看，全国所有地方法院一年所受到的行政案件的起诉件数未足4000件，各级法院作为第一审法院新接收到的行政诉讼案件的合计数不过4000件左右。可见，裁量的问题是有关依法行政原理与司法国家原理的行政法现象根本的问题，而且，从救济相对人权利利益的观点来看也是至关重要的问题。此外，《日本国宪法》第11条规定了国民享有基本人权，国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。（一）法治主义发展阶段的选择问题 日本的法治主义从其的形成和发展的历史来看，可以明确地划分为两个阶段，即明治时代的形式法治主义阶段和二战以后的实质法治主义阶段。

六、日本法治主义发展经验对我国法治建设路径选择的启示 如上所述，日本自明治维新以来一直致力于导入西方近现代意义上的法治主义，至今已有近150年的历史，其间经历了从明治时代的形式法治主义到二战后的实质法治主义的转变，通过《日本国宪法》的制定以及相关法律制度的构建，在现代日本法律体系中正式确立了实质性法治主义。其中侵害保留说在目前仍是关于法律保留原则的主流学说。

[[11]]但随着资本主义民主主义的发展，国权学派也不得不承认最低限度的法治主义，认为国民原本对于国家负有全面服从的义务，但在设立国民代表议会后，国家在议会承认的情况下，对于国民具有命令的权限，国民在法律规定的范围内对于国家的命令负有服从的义务。但是，围绕着国家与地方公共团体的关系的问题并没有因为法律的修改而得到全面的解决。

从日本法治主义形成和发展的历史来看，经历了从大陆法系式的依法行政到英美法系式的法的支配转变的过程。这些规范性文件是行政机关在日常的行政管理工作中所必须遵守的规则。